Credo che le ragioni della riforma di cui alla l. 80/05 (che ha convertito il d. l. 35/05), siano essenzialmente due, e vadano ravvisate da una parte nella volontà di razionalizzare, in termini di efficienza e celerità, taluni momenti del processo di cognizione ordinaria, sommaria, oppure di esecuzione, e dall’altra dalla intenzione di valorizzare, ove possibile, i poteri di libertà della parte (e del suo difensore) rispetto a quelli giudice [1].

A
A mio sommesso parere, e senza alcuna pretesa di completezza, rispondono alla prima esigenza le seguenti novità:

aa) le modificazione degli artt. 133, 134, 176, 183, ult. comma e 250 c.p.c. nella parte in cui prevedono che le comunicazioni e le notificazioni possono effettuarsi anche senza l’ausilio dell’ufficiale giudiziario, ed in particolare possono darsi a mezzo fax, posta elettronica, o addirittura per lettera raccomandata (v. art. 250 c.p.c.);

ab) la modifica dell’art. 167 c.p.c., che prevede che la comparsa di costituzione e risposta debba contenere a pena di decadenza anche le eccezioni di merito e di rito non rilevabili d’ufficio;

ac) l’accorpamento delle udienze ex art. 180 e 183 nella nuova formulazione dell’art. 183 c.p.c.;

ad) l’accorpamento delle memorie ex art. 183, 5° comma e 184 c.p.c., nella nuova riscrittura dell’art. 183, penultimo comma c.p.c.;

ae) la modifica dell’art. 669 novies c.p.c. nella parte in cui esclude la necessità di iniziare la controversia di merito quando la misura cautelare sia un provvedimento d’urgenza ai sensi dell’art. 700 c.p.c. od abbia carattere anticipatorio della sentenza di merito;

af) la modifica dell’art. 703 c.p.c. che rende facoltativo, e non più necessario, il merito possessorio, che inizia solo nel caso in cui sia richiesto da una delle parti nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell’ordinanza;

ag) la modifica dell’art. 696 c.p.c., che ha esteso l’ambito dell’accertamento tecnico preventivo, sganciandolo dal requisito dell’urgenza, prevedendo che possa avere ad oggetto “anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica” e rendendolo esperibile, ai sensi del nuovo art. 696 bis c.p.c., anche ai fini della composizione della lite e per l’accertamento e la relativa determinazione di crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito;

ah) in tema di esecuzione forzata, la modifica dell’art. 512 c.p.c., che stabilisce che, in caso di controversie circa la distribuzione delle somme ricavate, queste sono decise dal giudice dell’esecuzione con ordinanza impugnabile ex art. 617 c.p.c., ovvero nelle forme dell’opposizione agli atti esecutivi;

ai) la modifica dell’art. 499 c.p.c. (e norme collegate), che oggi limita l’intervento dei creditori nell’esecuzione forzata solo a coloro che siano muniti di titolo esecutivo, oppure ai creditori che, al momento del pignoramento, avevano eseguito un sequestro sui beni pignorati ovvero avevano un diritto di prelazione o di pegno;

al) infine le modifiche volte ad agevolare e semplificare la vendita forzata di beni immobili: l’art. 490 c.p.c., che prevede la pubblicità a mezzo internet, l’art. 569 c.p.c., che prevede che la stima informi anche sul concreto stato dell’immobile, l’art. 559 c.p.c., che prevede che la custodia del bene pignorato sia affidata alla persona incaricata della vendita e non più al debitore.

B
Da altra parte, invece, stanno le scelte in favore della seconda logica sopra evidenziata.
Si ricordano, sempre senza alcuna pretesa di completezza:

ba) la riformulazione dell’art. 183 c.p.c. nella parte in cui subordina la comparizione personale della parte e il suo interrogatorio libero alla richiesta congiunta dei difensori;

bb) l’introduzione dell’art. 70 ter disp att c.p.c. che consente all’attore di proporre al convenuto il rito societario in luogo di quello ordinario;

bc) la modifica dell’art. 591 bis c.p.c. che estende la delega delle operazioni di vendita con incanto dai notai ad altri professionisti, ed in particolare agli avvocati e ai dottori commercialisti;

bd) le modifiche dell’art. 707 c.p.c. in tema di separazione personale dei coniugi, e dell’art. 4 della l. 898/70 in tema di scioglimento del vincolo matrimoniale, che oggi prevedono che il presidente del tribunale debba sentire i coniugi sempre in presenza del difensore;

be) l’introduzione, tra le nuove norme sul concordato preventivo, dell’art. 182 bis l. fall., che prevede un accordo sulla ristrutturazione dei debiti, valorizzando così le trattative stra- e pre- giudiziali finalizzate ad evitare il fallimento dell’imprenditore in crisi;

bf) la modifica dell’art. 474 c.p.c., che oggi ricomprende tra i titoli esecutivi di natura stragiudiziale anche le scritture private autenticate relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute nonché l’atto pubblico anche con riguardo alle obbligazioni di consegna o rilascio;

bg) ancora, possono ricomprendersi in questa categoria le norme che hanno aumentato, o assicurato, talune garanzie processuali prima discusse: così il nuovo art. 624 c.p.c., il quale prevede oggi che avverso l’ordinanza che abbia pronunciato sulla sospensione dell’esecuzione è sempre ammesso reclamo ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c.; ed ancora il nuovo art. 615, 1° comma c.p.c., che prevede che il giudice dell’opposizione a precetto possa sospendere l’efficacia esecutiva del titolo;

bh) infine l’art. 1, comma 3 lettera b), che attribuisce al Governo delega per novellare la disciplina dell’arbitrato, ampliando l’area della controversie compromettibili e i poteri di cognizione dell’arbitro.


Ora, mentre è assai difficile criticare il legislatore per le modifiche apportate sub A, poiché nessuno può pensare che non sia utile razionalizzare il sistema in una ottica di efficienza e celerità, taluni possono viceversa ritenere criticabili le scelte apportate sub B, proprio perché possono nutrire dubbi sulla necessità di rafforzare i poteri di libertà della parte.

In questa ottica (non manifesta ma implicita) molti hanno trovato soprattutto criticabile, se non addirittura incostituzionale, la nuova disposizione di cui all’art. 70 ter delle disp. att. c.p.c.

Io, sinceramente, non vedo il problema. Noi abbiamo un sistema nel quale, se il diritto è disponibile, le parti possono scegliere il giudizio arbitrale anziché quello statuale. Per quali motivi, allora, le medesime parti non potrebbero scegliersi il rito?
Inoltre, le nostre regole processuali fanno sì che, in ipotesi di giudici fra loro alternativamente competenti, l’attore può liberamente e discrezionalmente scegliere il giudice dinanzi al quale far svolgere il processo.

Sappiamo, poi, che le norme in tema di competenza sono quelle che assicurano il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge ex art. 25 Cost., mentre le norme sul rito non assicurano niente sul piano dei valori costituzionali, poiché ogni rito a cognizione piena inevitabilmente garantisce il diritto alla difesa, al contraddittorio, alla prova, alla terzietà del giudice, e al regime dei mezzi di impugnazione. Se così è, per quali ragioni non si potrebbe allora ammettere che le parti, insieme, si scelgano il rito se l’attore, da solo, può scegliersi il giudice?

Si è detto che l’art. 70 ter creerà problemi con riferimento alla disciplina degli interventi e delle chiamate in causa.

Ma anche questo io non credo, poiché a me sembra che, stante il tenore letterale della norma, tutte le altre parti devono semplicemente accettare il rito scelto dall’attore e dal convenuto, e non possono lamentarsi di una opzione che, comunque, assicura a tutti il diritto alla difesa e al contraddittorio. Per andare di contrario avviso bisognerebbe immaginare una incostituzionalità dell’art. 70 ter nella parte in cui ha assegnato tale scelta ai primi litiganti e non anche agli altri.

Ma questo non vedo come possa sostenersi, poiché nel nostro sistema, tra più opzioni tutte costituzionalmente accettabili, non esiste un principio secondo il quale le scelte devono essere necessariamente fatte di concerto; ed anzi, a mio parere, l’art. 70 ter sarebbe stato costituzionalmente legittimo anche nel caso avesse attribuito la scelta (se si vuole, di nuovo, conformemente alla disciplina in punto di competenza) al solo attore [2].

Infine, si è detto che l’art. 70 ter rimette alle parti la scelta di reintrodurre il rito collegiale con riguardo a materie già attribuite al giudice monocratico dalla riforma del 1998.

Ma anche questo, a mio parere, non è vero, poiché le parti non fanno ciò se non nella misura in cui questo è già stato fatto dal legislatore del rito societario, cosicché delle due l’una: o l’art. 1, 3° comma d. lgs 5/03 è incostituzionale perché il legislatore non poteva attribuire al collegio materie che con la riforma del 1998 erano passate al giudice monocratico, e allora nulla quaestio (ma in questo caso il problema sarebbe un problema generale di tutto il rito societario e non dell’art. 70 ter); oppure, se una tal cosa non può sostenersi (come a me sembrerebbe evidente) va da sé che il rapporto tra giudice monocratico e collegio attiene a valutazioni prive di rilevanza costituzionale, e quindi a valutazioni che possono essere compiute anche dalle parti, se così ha stabilito il legislatore ordinario.[3]

Taluni, sempre nella logica sopra detta, hanno ritenuto egualmente criticabile le modifiche dell’art. 183 c.p.c. nella parte in cui hanno subordinato la comparizione personale delle parti e l’interrogatorio libero alla richiesta congiunta dei litiganti, e nella parte in cui hanno previsto che “il giudice si riserva di provvedere sulle richieste istruttorie con ordinanza pronunciata fuori dell’udienza”. Anche queste critiche non mi trovano concorde.

In primo luogo non può tacersi che la nuova disciplina costituisce solo il recepimento di una prassi maturata sulla riforma del ’90 e assolutamente diffusa in tutti i tribunali d’Italia. Si dirà che questo non è un argomento; e tuttavia apparirà quanto meno strano che con una norma che prescrive altre cose si formi una prassi in questo senso, e con una norma che recepisce tali prassi, si affermi invece che la riforma rischia di vanificare le esperienze maturate nei tribunali.

Ma, al di là di questo, io sinceramente non vedo quali siano i rischi della nuova disciplina con riguardo al diritto di difesa o all’esigenza di concentrazione delle attività processuali.

a) Quanto all’interrogatorio libero, io credo si dimentichi che la riforma ha lasciato intatto l’art. 117 c.p.c., per il quale “il giudice, in qualunque stato e grado del processo, ha facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti di causa” [4]. Proprio perché l’art. 117 c.p.c. continua a vivere, la modifica dell’art. 183 c.p.c. appare a mio parere di assoluto buon senso, e più rispettosa degli equilibri che all’interno del processo si devono dare tra parti e giudice.

Così, da un lato, infatti, è da evitare, nel rispetto della volontà delle parti ed in ossequio ad esigenze di celerità, di disporre sempre e comunque l’interrogatorio libero delle parti, che anzi in molte controversie ha rappresentato solo una inutile perdita di tempo; dall’altra, al contrario, quando l’interrogatorio libero delle parti si presenti invece come uno strumento irrinunciabile di giustizia, il giudice potrà egualmente disporlo ai sensi dell’art. 117 c.p.c., e potrà, come nel previdente sistema, trarre da esso tutti gli argomenti di convincimento possibili.
Non vi è, in sostanza, l’abolizione dell’interrogatorio libero; vi è solo l’abolizione della sua obbligatorietà.

b) Quanto, ancora, alla previsione che il giudice disponga sulle prove con ordinanza riservata, questa, ancor più, a me pare una novità solo dal punto di vista normativo, poiché nei fatti, e salve rarissime eccezioni, è sempre stato così. Ad ogni modo la riscrittura dell’art. 183 c.p.c. non ha portato alcuna novità.

In un caso, infatti, si compiono tutte le attività propedeutiche alla decisione, compresa per il giudice la facoltà di chiedere chiarimenti alle parti o prospettare taluni punti problematici, e poi si decide in udienza; nell’altro caso si compiono le medesime attività, e solo il giudice si porta il fascicolo a casa, studia ancora un po’ le questioni e infine le decide con calma.

Anzi, in questo secondo caso si consente al giudice di studiare ancora le carte dopo che ha interloquito con le parti, mentre nel primo caso, se il giudice deve decidere in udienza, è evidente che lo stesso ha studiato la causa (e sostanzialmente ha già deciso) prima di aver discusso con le parti.

In ogni caso non va dimenticato che la riforma ha lasciato intatto l’art. 186 c.p.c., per il quale il giudice può sempre dare in udienza “...i provvedimenti opportuni” [5].

Il nuovo art. 183, penultimo comma c.p.c., pertanto, non vieta in assoluto la pronuncia dell’ordinanza in udienza, ma solo inverte il rapporto tra regola ed eccezione. Oggi la regola è che l’ordinanza istruttoria viene data dal giudice dopo che questi si è riservato, mentre l’eccezione è che tale ordinanza viene pronunciata in udienza. Ieri era l’inverso (ma solo in teoria).Solo questo è stato fatto.
Ed è, a mio parere, così poca cosa, da non meritare il disappunto.

Due aspetti, infine, mi sembrano invece di particolare significato:
a) il primo è quello dell’estensione dell’ambito dei titoli esecutivi stragiudiziali: l’atto pubblico anche con riguardo alle obbligazioni di consegna o rilascio, ed inoltre “la scrittura privata autenticata”.

A chi troverà audace questa scelta, va risposto che anche quando gli artt. 323 e 324 del codice di commercio del 1882 resero esecutivi le cambiali e gli assegni molti illustri giuristi manifestarono il loro disappunto [6]; eppure oggi nessuno metterebbe in discussione tale scelta.

Anzi, io credo si potrebbe fare addirittura di più, e si potrebbe tornare al processo documentale-esecutivo dell’esperienza basso medioevale, ove si attribuiva efficacia di titolo esecutivo ad ogni scrittura, anche privata, che facesse esplicito riferimento ad un credito liquido [7], magari estendendo il potere di autentica dal notaio ad altri professionisti.

Verrebbe così definitivamente abbandonata la pretesa del Mortara di rinvenire in ogni titolo esecutivo l’incontrovertibilità dell’obbligazione e l’imperium della pubblica autorità [8], per viceversa identificare l’essenza del titolo in qualcosa di connesso alla “realtà obbiettiva” [9] e a scelte pratiche di opportunità.

Soprattutto oggi, il timore di estendere l’ambito dei titoli esecutivi stragiudiziale non deve sussistere, atteso che il debitore, con la riforma degli artt. 615 e 624, può prontamente ottenere la sospensione dell’efficacia del titolo e dell’esecuzione, e può reclamare ad un collegio il provvedimento di sospensione dell’esecuzione.

b) Il secondo aspetto di particolare significato è, a mio parere, quello relativo al venir meno della c.d. strumentalità dei provvedimenti cautelari al merito [10].

E non faccio riferimento solo al nuovo art. 669 novies c.p.c. che esclude l’obbligo di iniziare la causa ordinaria quando la misura cautelare sia anticipatoria della sentenza di merito, ma anche ai nuovi artt. 696 e 703 c.p.c., che egualmente rendono indipendente, dal successivo (eventuale) giudizio ordinario, l’accertamento tecnico preventivo, e rendono altresì facoltativo il merito possessorio secondo quanto predicava la più attenta dottrina [11].

Si tratta di novità importanti, in grado di ridurre il contenzioso ordinario e ampliare la tutela cautelar-sommaria.
E’ vero che la riforma è carente nella parte in cui non ha introdotto una misura simile al référé francese, e nella parte in cui non ha sufficientemente adeguato il nostro sistema di cognizione cautelare-sommaria a quello esistente in altri paesi della nostra comunità [12]; però non possono negarsi i passi fatti in questa direzione, ne’ l’intenzione del legislatore di operare in conformità degli orientamenti dottrinali che, sul punto, vi erano stati.
Non mancano, ovviamente, novità che lasciano perplessi [13], ed esigenze di riforma che non sono state soddisfatte.

Ma tutto questo non può portare a non apprezzare i numerosissimi interventi che, al contrario, devono trovare il plauso degli operatori del processo civile.

[1] Per questi aspetti rinvio da ultimo a CIPRIANI, Il processo civile italiano tra revisionisti e negazionisti, Foro it., 2002, V, 24.

[2] Unico dubbio potrebbe sorgere con riferimento al litisconsorte necessario pretermesso che non intenda aderire al rito societario già scelto dagli altri litisconsorzi una volta chiamato in causa per integrare il contraddittorio ex art. 102 c.p.c.
Ma io ritengo che, anche in questo caso, il terzo chiamato in causa non abbia il diritto di far regredire il processo al rito ordinario, poiché la scelta del rito è rimessa, dalla legge, al solo attore e convenuto, e poiché i riti sono equivalenti quanto alla tutela delle prerogative costituzionali.
Ed anzi, è da evitare che tali contestazioni siano fatte per soli scopi defatigatori.

[3] Unico problema reale a me pare quello delle sezioni distaccate.
Effettivamente, nelle sezioni distaccate non può immaginarsi un collegio, cosicché le decisioni collegiali non possono che essere assunte presso le sedi.
Però, di nuovo, questo problema è già insito nella riforma del processo societario e non dipende dall’art. 70 ter.
Se è stato legittimo trasferire materie del giudice monocratico – e quindi della sezione distaccata- al giudice collegiale – e quindi alla sede- con il d lgs. 5/03, per quali motivi oggi non dovrebbe essere legittimo un medesimo spostamento voluto dalle parti, se lo stesso legislatore ordinario ha dato alle parti una simile facoltà?
Non nego gli inconvenienti pratici in un caso di questo genere; dico solo che da essi non può dipendere il giudizio di costituzionalità di una norma, e nemmeno una sua valutazione complessiva, che deve basarsi su valori più alti e non su incombenti rimediabili.

[4] In questo senso v. già PROTO PISANI, Le modifiche al codice di procedura civile previste dalla legge 80 del 2005. Premessa, Foro it., 2005, V.

[5] Se poi, come già è stato scritto (v. COSTANTINO, Modifica della fase introduttiva del processo ordinario di cognizione, Foro it., 2005, V) ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., il giudice può in udienza addirittura pronunciare sentenza, non si comprendono le ragioni per le quali non potrebbe continuare ad emanare un’ordinanza.

[6] V., fra i molti, MARGHIERI, La cambiale come titolo esecutivo, dir. comm., 1883, 93; MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario italiano, Torino, 1902, V, 240; DE PALO, Teoria del titolo esecutivo, Napoli, 1901, 37.

[7] V. SCARSELLI, La condanna con riserva, Milano, 1989, 16.

[8] MORTARA, Manuale della procedura civile, Torino, 192, II, 221.

[9] V., ancora, SATTA, Sottofondo di una polemica sul titolo esecutivo, Riv. trim. dir. proc .civ., 1967, 312.

[10] Sul punto v. già PROTO PISANI, Per l’utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale, Foro it., 1998, V, 8.

[11] Per questi temi rinvio a CIVININI – PROTO PISANI, I procedimenti possessori, Foro it., 1994, I, 626; e Cass. 24 febbraio 1998 n. 1984, con nota di CIVININI, Le sezioni unite intervengono sul giudizio possessorio, Foro it., 1998, I, 1054.

[12] Per questi aspetti v. CAPONI, La tutela sommaria nel processo societario in prospettiva europea, Riv. trim.dir. proc. civ., 2004, 1359.

[13] Tra queste, in particolare, la scelta del nuovo art. 512 c.p.c., che prevede che l’ordinanza che disponga sulla distribuzione della somma ricavata debba essere impugnata nella sola forma dell’opposizione agli atti esecutivi.
Questa novità è incostituzionale perché affida l’opposizione allo stesso giudice dell’esecuzione, e quindi ad un giudice che si pone in violazione del principio di terzietà (v., sul punto, ORIANI, L’imparzialità del giudice e l’opposizione agli atti esecutivi, Riv. esec. forzata, 2001, 8; e SCARSELLI, Terzietà del giudice e processo civile, Foro it., 1996, I, 3616; in senso contrario v. però Corte cost. 28 novembre 2002 n. 497, Giust. civ., 2003, I, 284).
Discutibile è anche la scelta di concentrare le attività di formazione del thema decidendum in ottanta giorni e del thema probandum nei successivi sessanta giorni, senza garanzie di una effettiva concentrazione dei tempi processuali successivi fino alla sentenza.
Trovo assolutamente corretta la concentrazione dei tempi fino all’udienza ex art. 184 c.p.c., (e gli uffici legali si dovranno adeguare a ciò); ma trovo discutibile non si sia previsto un sistema che garantisca una medesima riduzione della durata del processo dopo l’udienza ex art. 184 c.p.c.
Altrimenti, se si faranno due sole udienze negli stessi tempi nei quali prima se ne facevano quattro, e si fisseranno le udienze di precisazione di conclusioni nei tempi (lunghi) attuali, la concentrazione del momento introduttivo della lite perde di significato, e rischia di costituire solo un aggravio di lavoro, ed un aumento di responsabilità, per la classe forense.